Ｘ商品（商品名「ヌーブラ（ＮｕＢｒａ）」）は，〔１〕使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり，〔２〕肩ひも（ショルダーストラップ），横ベルト等身体に装着する部材がなく，〔３〕各カップの内側には粘着層を備えている，という形態を有するブラジャーで，訴外米国カリフォルニア州法人Ａが考案し，平成１４年１０月から米国及び台湾において販売され，好評を博した商品である。
　女性用下着の輸入卸・販売会社Ｘは，平成１５年１月３０日，Ａとの間で，Ｘ商品の日本国内における独占的販売権契約を締結し，同年２月１日から，日本におけるＸ商品の輸入及び販売を開始した。Ｘによる日本国内での販売開始後，Ｘ商品は，マス・メディアで頻繁に紹介され，全国のデパートや下着店で供給が追いつかず，入手困難な状況となった。
　Ｙは，平成１５年６月ころから，Ｘ商品と同様の形態を有するロ号製品を輸入し，日本国内で，「パス　ブラ（Ｐａｓ　Ｂｒａ）」「アン　ブラ（Ｕｎ　Ｂｒａ）」「シリコンブラジャー」という商品名で販売した。
　Ｘは，ロ号製品はＸ商品の形態を模倣した商品であり，またＸ商品の形態は遅くとも平成１５年３月には出所表示機能を獲得し，Ｘの商品等表示として周知または著名となっていたから，Ｘ商品と出所の誤認混同を生じているロ号製品の輸入，販売は，不正競争防止法２条１項１号，２号または３号の不正競争に該当すると主張して，Ｙに対し損害賠償を請求した。

　「３号の趣旨を前提として，３号による保護の主体の範囲を考えると，自ら資金，労力を投下して商品化した先行者は保護の主体となり得るが，そのような者のみならず，先行者から独占的な販売権を与えられている者（独占的販売権者）のように，自己の利益を守るために，模倣による不正競争を阻止して先行者の商品形態の独占を維持することが必要であり，商品形態の独占について強い利害関係を有する者も，３号による保護の主体となり得ると解するのが相当である。このような解釈は，公正な競争秩序の維持を目的とする前記の３号の趣旨にもかなうものである。他方，先行者が商品化した形態の商品を単に販売する者のように，商品の販売数が増加することについて利害関係を有するとしても，先行者の商品形態の独占について必ずしも強い利害関係を有するとはいえない者は，保護の主体となり得ないと解すべきである。」
　「独占的販売権者は，３号所定の不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者に該当するから，独占的販売権者を３号の保護主体と解し，その差止請求及び損害賠償請求を認めることは，不正競争防止法上の文言にも合致するというべきである。
　３号は，その主要な要件が，『形態の模倣』という比較的簡易な要件であり，安易に適用を拡大すると，かえって自由な市場活動が妨げられるおそれがあるとも考えられる。しかし，商品化を行った先行者のほかに，独占的販売権者のように商品形態の独占について強い利害関係を有する者に限定した範囲で３号の保護の主体を考えるならば，そのような弊害を生ずることはないというべきである。また，独占的販売権者も３号の保護主体となると解したとしても，独占的販売権者が訴訟上３号に基づく権利を行使するためには，先行者が商品化したこと，及びそのような先行者から独占的販売権を与えられたことを主張立証しなければならず，先行者が訴訟上３号に基づく権利を行使する場合に比べて，商品化の点について主張立証責任が軽減されるわけではないから，この点からも，３号の適用範囲が安易に拡大されることはないといえる。」
　「さらに，実際上，独占的販売権者が商品の製造販売を専ら担当しており，商品化した先行者が３号に基づく権利行使をする状況にない場合も考え得るところであるから，上記の解釈は，そのような場合においても，模倣を阻止し，公正な競争秩序の維持を図るという点からしても，妥当なものということができる。」
　「他方，独占的販売権者は，独占権を得るために，商品化した先行者に相応の対価を支払っているのが常であり，先行者は商品化のための資金，労力を，商品独占の対価の形で回収していることになるから，独占的販売権者を保護の主体として，これに独占を維持させることは，商品化するための資金，労力を投下した成果を保護するという点でも，３号の立法趣旨に適合するものである。
　以上によれば，独占的販売権者は，３号による保護の主体となり得るというべきである。」
　「不正競争を行った者が侵害組成物を任意に廃棄した場合，又は差止めの仮処分若しくは本案判決による不正競争防止法３条２項に基づく廃棄請求が執行されて侵害組成物が廃棄された場合，同法５条２項所定の利益を算出するに当たり，廃棄された侵害組成物は，算定の対象に含まれず，その購入経費も，同利益の算出のために売上から経費として差し引かれることはない。これに対し，廉価販売の場合に，それによる赤字分を，同法５条２項に基づく利益の算出に当たり計算に入れるとすると，その購入経費を経費として差し引くこととなり，廉価販売の対象物を廃棄した場合に比べて，不正競争を行った者が実際に得る売上は多くなるにもかかわらず，算出される利益の額は減少することとなる。侵害組成物は，本来廃棄の対象となるべきものであることに鑑みると，廉価販売の場合に，それによる赤字分を計算に入れて，廃棄した場合より同法５条２項所定の利益額が減少することは，相当でないというべきである。
　また，侵害組成物は，本来廃棄の対象となるべきものであり，廃棄された場合には同法５条２項所定の利益の算定の対象に含まれないから，返品は，同利益の算出に当たり，販売価格と同額に評価するのが相当であるところ，高額返品の場合は，返品を高額に評価することにより，評価額と販売価格の差額だけ利益が減少することとなるから，これについては，同法５条２項の利益の算出に当たり，評価額を販売価格と同額とすべきである。
　本件において，別表１，２によれば，廉価販売，高額返品は，本件訴状が被告に送達された平成１５年９月３日の後に行われたものが少なくないことが認められ，これらの廉価販売が廃棄を免れるために行われ，高額返品が被告の受けた利益を減少させるために行われた可能性も考えられるから，この点からしても，廉価販売，高額返品による利益の減少をそのままにして同法５条２項の利益を算出するのは相当でないというべきである。
　したがって，本件において，同法５条２項による利益を算出するにあたっては，販売個数，単価，売上について，廉価販売の分は除外し，高額返品については，返品の評価額を販売価格と同一とするのが相当である。」

独占的販売権者の不正競争防止法２条１項３号保護主体適格性
　不正競争防止法２条１項３号は「他人の商品（最初に販売された日から起算して３年を経過したものを除く。）の形態（当該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合にあっては，当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品）が通常有する形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入する行為」を不正競争行為と規定する。
　その趣旨は，近年の商品ライフサイクルの短縮化，複製技術の発展等を背景として，他人の商品を模倣する行為は，模倣者による商品化コストやリスクを大幅に軽減させる反面，先行者の市場先行メリットを著しく減少させるものであって，両者間に競争上著しい不公正を生じさせること，さらには商品開発・市場開拓意欲を害し，結果として公正な競業秩序の崩壊をまねくから，他に選択肢があるにもかかわらず完全に模倣して自らの商品として市場に提供する行為を不正競争としたものであるとされる。
　本判決は，外国において商品を開発・販売した者から日本国内における独占販売権を付与された者も，不正競争防止法２条１項３号に基づく損害賠償請求権者に含まれることを判示した初めての事例である^＊１。
　独占販売権者の保護主体適格性に関する従来の判決例としては，東地判平１１．１．２８キャディバッグ形態模倣事件^＊２が先例となっている。この事件は米国のメーカーより，日本国内における独占的製造・販売権を付与されたゴルフ用品メーカーが，模倣品の販売業者に対して差止め及び損害賠償を請求した事例であるが，「不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為につき差止めないし損害賠償を請求することができる者は，形態模倣の対象とされた商品を，自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるというべきである」との判断を下している。また，外国の著名ブランドの商品を模倣した者同士の間において争われた東地判平１３．８．３１バーキン事件^＊３においても，請求権の主体については同様の判断が下されている。
　学説上は見解が分かれており，２条１項３号が創設された際の立法趣旨を重視し，自ら開発，商品化して市場に置いた者のみに認める立場^＊４が多数を占めると思われるが，開発・商品化して市場に置いた者から独占的に使用を許諾され，または独占的に輸入，販売する者や，商品化事業の譲渡を受けた者にまで認めてよいとする見解^＊５，形態が冒用されると，商品の売り上げ，信用，使用許諾料収入などの営業上の利益を侵害されることとなる固有かつ正当な利益を有する者に認める見解^＊６など，肯定的な見解も主張されている^＊７。
　本判決においては，請求権主体の適格性につき，「自己の利益を守るために，模倣による不正競争を阻止して先行者の商品形態の独占を維持することが必要であり，商品形態の独占について強い利害関係を有する者」と判示されており，高部説を採用したものと思われる。
　しかしながら，請求権者に限らず，従来より，２条１項３号を解釈するにあたって，その適用範囲が条文からは判然としないという批判が呈されてきた。また，商品模倣行為の高度化・悪質化に対応するために，刑事罰の導入が検討されるに至り，より一層，文言の明確化の要請に応える必要が生じた。産業構造審議会知的財産政策部会不正競争防止小委員会は，商品形態模倣行為を含む不正競争防止法の見直しを行い，その結果を踏まえた改正法が第１６２回通常国会において成立した。
　これにより，「商品の形態」とは，需用者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感であるとする定義規定が置かれ（２条４項），他人の商品の形態（当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入する行為を不正競争行為であるとした（２条１項３号）。また，これまで２条１項３号の中に規定されていた保護期間については，１９条１項５号イにより，「日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品」には適用が除外される旨が定められた。
　しかし，この改正をもってしても，「他人」の範囲については明確化されていない^＊８。また，他にもさらに検討すべき問題点が残されている。
　今回の改正は，刑事罰の導入そのものを除いては，従来の解釈論において不明確であった部分を明確化したものであって，内容そのものに変更があったと考えることは適当ではないため，以下，改正法の内容を踏まえつつ，本件の判断内容について検討していくこととしたい。
　従来の判決例のとおりに，２条１項３号によって保護されるべきなのは「商品を開発商品化した者のインセンティブ」であると解すると，商品開発者が実際には商品の製造販売を行っていない場合，たとえば当該商品に関する営業を譲渡してしまった場合や，独占的ライセンス契約に基づきライセンシーにすべて製造・販売を任せて，自らはライセンス料を得ているにすぎない場合にも，請求権者は商品主体に限られるのだろうか。
　あくまでもライセンス契約を結んでいるにすぎない場合において，模倣行為を放置しておくことは，売上個数を基礎としてライセンス料を計算するような契約であれば明らかにライセンス料収入が減少することになり，またそうでなくとも，契約期間の短縮につながることもあるだろうから，あながち，請求の動機が失われているとはいえない。
　他方，営業を譲渡してしまった場合には，商品開発者は既に自己の開発した商品から得られる利益を手にしているのであり，ことさら，模倣者に対して行為の差止めを求めるような動機はなく，損害が発生しているとも考えられない。このとき，周知性の獲得によりライセンシーが２条１項１号に基づく主張が可能な場合を除いては，たとえ保護期間内であっても，模倣が自由に行われうることとなり，正当にライセンスを受けた者よりも，模倣者のほうが有利な結果となるだろう。果たしてこれが産業政策上望ましい状態といいうるのか，甚だ疑問である。
　また，本件においては直接争われた問題ではないが，「他人」を解釈するうえで同時に検討すべきと思われるのが，保護期間の解釈である。
　保護期間の起算点に関し，従来の解釈として，「最初に販売された日」とは「外国においてであると国内においてであるとを問わない」^＊９とされていたが，今回の法改正により，「日本国内で販売された日」が起算点とされることが明文化された。
　日本国内における発売を起算点とする理由としては，《１》国外市場での販売期間が算入されるのは，母国での販売を先行させるのが通常である外国企業にとって酷であること，《２》国外市場での販売を起算点とすることとすれば，その保護期間の終期を調べるためには，世界中いつ販売されたのかを調査せざるを得ず，その負担は国内企業にとって酷であるし，刑事罰規定としても不明確となること，が挙げられている^＊１０。
　他方，保護期間の開始時期については，改正法においても明記されているわけではなく，また発売前の保護についても一律に認めること自体が困難であり，「個別の事案によっては，発売前であっても，発売に向けて客観的に十分な準備を進めていたような場合には，営業上の利益の侵害が認められるとして訴訟上の保護を与えることは当然であるし，刑事罰の対象ともなりうると考えられる」とされている^＊１１。
　しかし，この「日本国内で販売された日」とは具体的にいつなのか。請求主体を「商品を開発・商品化した者」と解するのであれば，それとの平仄を合わせて，商品化した者自らが日本で販売を開始した日と解するのが自然であるようにも思われる。しかし，商品の流通過程を考慮すれば，外国企業が当初から日本市場に乗り込んでくることはあり得ず，日本国内企業に販売権を与えて商品を販売し，しばらくして日本市場におけるシェアの確保が見込める場合に限って自ら進出するのが通常であるから，日本国内の販売権者による販売が正規商品である限り，両者を区別することに意味を見いだし得ない。むしろ，「商品化した者」による正規品の販売と解釈するのならば，外国製品の場合，本国での販売から相当期間が経過していても，「商品化した者」が自ら日本で販売開始してから３年が経過するまでは保護される，すなわち，「自ら」日本国内で販売しない限り，半永久的に保護される可能性があることとなる。３号の趣旨が商品開発インセンティブの保護にあるのだとしても，このように，外国企業に限って特に厚くインセンティブが守られる必然性は存在しない。
　ただし，正規品であるといっても，広義の並行輸入であって，日本国内における販売行為を商品開発者が知り得ないような場合についてまで，「日本国内での販売」と解するのはやはり酷であるから，少なくとも正規のライセンシーが日本国内において販売を開始した日を起算点とすべきである。
　では，本判決のように，商品開発者以外の者も３号の請求主体になりうると解すべきであろうか。
　確かに，ライセンシーである限り，３号が保護する商品開発インセンティブを有しているとは到底言い難い。しかしながら，本来３号による保護の対象となる商品についてライセンスを受け，販売するという時点において，既に，ライセンサーが享受する３号による保護の反射を受けるといいうるのではないか。市場開拓を引き受けるうえで，直接に３号によって保護されうることは無理であるとしても，間接的には保護されることを期待しうるのではないだろうか。そうであればライセンシーが固有の利益として，３号の保護を求めることを認めてもよいのではないだろうか。
　ただし，もし国内におけるライセンシーが複数に上る場合には，固有の利益を害されたものとして損害賠償を請求することは困難であるし，差止めについても，たとえば製造ライセンスが付与されている場合には，相互に緊密な流通グループを築いているのでない限り，正規品と呼べるものか模倣品であるかを特定することが困難であるから，請求を認めるべきではない。このように考えると，独占的販売権者について請求を認めた本判決の解釈は是認しうるものであるといえる。
　しかし，事実認定の問題と関係するが，本件においてはＹによる模倣品販売時期において，Ｘの輸入販売は限界に達していたとの事実認定がなされているのであり，もしＹの販売行為がなくてもＸの売上自体に変動があったとは考えられないから，Ｙの得た利益をもってＸの損害であるとの判断は誤りであり，訴外Ａのみが請求し得たものであるといえる（本件の表題は「不正競争防止法に基づく差止等請求事件」とされているが，実際には損害賠償責任に関してのみが判断されている）。
廉価販売・高額返品の算定
　本判決において特徴的であるのは，損害額の算定において，Ｙによる廉価販売・高額返品を考慮したことである。損害額を５条２項に従って算定する限り，利益額が減少すればするほど，賠償額も低減することとなる。Ｘ商品とＹ商品の単価が大きく異なる以上，同項の規定自体，Ｙが存在しなければＸが販売によって得られた利益が実際に算出されるわけではなく，あくまで仮定的なものでしかない。しかし，故意に利益額を減少せしむる行為を肯認するような結果は，不正競争防止法の理念に反するものであろう。問題なのは，そのような故意に利益額を減少せしむる行為について，損害額算定の根拠に含めるということは，法文上明記されていないのであって，現実に得ている利益額とは異なる計算方法を採用することは懲罰的賠償につながる可能性があるから，十分に注意が必要である。もし，結果的に利益額が減少するような行為であっても，日常的に行われている方法であるならば，ことさらそこに加重な責任を負わせることはできないのであり，自らが賠償責任を負う可能性があることを知ってから故意にそのような方法を採ったということが立証されねばならない。
　本判決に付された別表を実際にみてみると，ところどころ単価が不明なところがあるが，明らかな廉価販売のうち最も早いものは２００３年９月２５日であり，高額返品は最も早いもので７月２５日となっており，本件の訴状送達日９月３日と比較しても，事前に警告を発しているであろうことから，相関性を見いだしてよいと思われる。
　以上の点より，本判決の判断に賛成である。