原告は，中国本土出生で昭和５１年から香港に居住する中国（香港）国籍の者である。
　被告は，日本のアニメーション等の企画撮影等を業とする会社である。
　原告が作画した別紙目録記載の本件図画を使用した被告のアニメーション作品「ＲＧＢアドベンチャー」がテーマパークで上映されたが，原告の氏名が表示されていなかったため，原告は，本件図画に基づく著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権に基づいて，被告に対し，本件図画を使用したアニメーション作品の頒布，頒布のための広告及び展示の差止め及び損害賠償の支払いを請求した事案である。
　（第１回目）
　原告は，平成５年７月１５日，観光ビザで来日した。被告代表者Ａは，被告において，原告を雇用することとし，賃金は月額１２万円，原告のため賄い付き住居を提供し，就労条件を説明し，原告も了承した。Ａは，その後，原告に就業規則を示した。就業規則中には従業員が業務上作成した著作物の著作権は，被告に帰属する旨の条項があった。被告は，原告作業に必要な事務用品類一切を用意した。
　平成５年７月頃，原告は，被告から訴外Ｃのためのキャラクターの作成を指示されデザインを作成し，Ａの指示に基づき修正し本件図画１ないし５，同１８ないし２２を完成し，Ａへ交付した（計１０枚）。右企画は採用されなかった。
　（第２回目）
　原告は，在留期間徒過のためいったん帰国，同平成５年１０月３１日，観光ビザで再来日した。原告は，被告から訴外Ｄのためのキャラクターの作成を指示されデザインを作成し，Ａの指示に基づき修正し，本件図画６及び９を完成させ，Ａへ交付した（計２枚）。この企画も不採用だった。原告は，平成６年１月２９日在留期間徒過で帰国した。
　（第３回目）
　平成６年５月１５日，原告は，今度は，いわゆる就労ビザで来日した。
　被告は，ＲＧＢアドベンチャー（以下ＲＧＢ）を製作しようとしていた。被告は，既に原告が作画した本件図画１ないし６，同９，同１８ないし２２をＲＧＢに用いることとした（計１２枚）。さらに被告は，平成６年３月，香港滞在中の原告に対し，本件図画８の追加を指示して作成させた（４月上旬）。来日後の５月下旬に本件図画７を，同年１０月から１１月までに本件図画１０ないし１７を，それぞれ完成させた（計１０枚）。平成７年３月頃から，原告被告間に意見の対立が生じ，原告は，平成８年６月６日，退職した。
　（第１回目）（第２回目）の来日期間，原告は基本給の名目で毎月１２万円（平成５年８月分は特別手当の名目でさらに５万円）の支払いを受け，内訳記載の給与支払明細書も交付された（平成６年１月２９日帰国。平成６年３・４・５月分は不支給）。
　（第３回目）原告は，就労ビザで平成６年５月１５日来日した後から同８年６月６日退職までの間，被告から平成６年６月分から毎月基本給名目で２４万円，特別手当名目で１万円（平成７年５月分以降別に交通費９０００円）の支給を受け，これから雇用保険料，所得税，雑費の控除を受けていた。平成５年７月から同年１２月まで，賄い付きで被告従業員宅に居住，右費用は被告が負担した。

　原告と被告との間に平成５年７月１５日頃，雇用契約が締結されたと解した。
１．被告の代表者Ａは，原告と契約締結にあたって，勤務時間，給与等の諸条件を説明し，原告もこれを了解し，その合意内容は雇用契約と解するのが合理的である。
２．被告から原告に対し，デザイン作成の出来高と関係なく，給与等の名目で毎月定額が支払われ，給与支払明細書が交付され，その後，雇用保険料等の源泉徴収がされ，原告が一切異議を述べなかったことに照らし，請負等の業務に対する対価と解する余地は全くない。
３．原告に賄い付き下宿を提供し，原告のアニメーションに関する技術習得の希望に沿って協力していた事情に照らすと，給与としても必ずしも低額はでない。
４．作業状況を見ると，就業に必要な作業場所，道具はすべて被告が用意し，被告は原告に対し，デザイン作成について個別的具体的な指示をし，その指示に従って，原告が作業している。これらの事情を総合的に考慮すると，原告と被告間の契約は，雇用契約である。
　本件図画は原告被告間の雇用契約に基づいて作成されたというべきであるから，本件図画は，法人等の業務に従事する者が職務上作成したものというべきである。認定事実に照らし，本件図画は，被告の法人名義の下に公表することが予定されているものであるといえる（被告の就業規則中には，著作物の作成者に著作権を留保する旨の別段の定めはなく，かえってその著作権を被告に帰属させる趣旨の定めがある）。原告に著作権が帰属することを前提とする本件請求は理由がない。

　２審では，被告・被控訴人において，就業規則を印刷したのは平成６年１月以降と認定し，Ａが原告・控訴人へ就業規則を示して勤務条件を説明した事実を認めなかった。
　（第１回目及び第２回目の来日期間中約６カ月間に合計７７万円の支払いを受けているが）「そこには，健康保険料や雇用保険料，所得税等の控除はなく」，控訴人が右額の支払いを受け，支払名目が給料であっても，「控訴人が被控訴人との間で雇用契約を締結したことを認めることはできない。」
　「第１回目及び第２回目の来日期間中に控訴人が創作した著作物が雇用契約に基づくものであると認めるためには，控訴人が就業規則を提示されたことの確認書あるいは雇用契約書の存在など何らかの明確な客観的な証拠を要するところ」本訴において証拠はない。
　「控訴人は，第３回目の来日期間中の平成６年（１９９４年）５月１６日から平成８年（１９９６）年６月５日までの間，被控訴人から，１か月当たり基本給名目で２４万円，特別手当名目で１万円（平成７年５月分以降は更に交通費９０００円）の支給を受け，これから雇用保険料（１００２円又は１１２７円），所得税（１万３１７０円又は１万２８００円）及び雑費（平成７年４月分まで月額４万円）の控除を受けるに至っており，右内訳が明記された給与支払明細書の交付も受けていること」「第３回目の来日の平成６年（１９９４年）５月１５日の翌日からは，控訴人は雇用契約に基づき被控訴人に勤務するようになったものと認めることができる。」とした。
　すなわち「第１回目の来日期間中に作成，創作された」本件図画１ないし５，１９ないし２３（筆者注，１審では，１８ないし２２である），「第２回目の来日期間中に作成，創作された」本件図画６及び９，「その後の香港滞在中に作成，創作された」本件図画８については，「雇用契約に基づき職務上作成されたもの」ではなく，「著作権法１５条１項の規定に基づき被控訴人が著作者であると認めることはできない」。
　従って，本件図画は，控訴人が被控訴人の業務に従事する者として作成したものではなく，被控訴人がその著作者であるとすることはできない，被控訴人による本件アニメーション作品の制作等は，控訴人の著作権，著作者人格権の侵害に当たる。
　「しかし，第３回目の来日期間中に作成，創作された」本件図画７，１０から１７までのものは，「雇用契約が成立した後に作成，創作されたものであり，」「被控訴人の発意に基づくもので」「これらの本件図画は被控訴人の法人名義の下に公表されることが予定されているものであると認められるので，」法１５条１項の規定に基づき，被控訴人が著作者であると認める」とした。被告・被控訴人は上告及び上告受理の申立てをし受理された。

　最高裁は，原審の判断を次の理由で是認しなかった。
　「（１）著作権法１５条１項は，法人等において，その業務に従事する者が指揮監督下における職務の遂行として法人等の発意に基づいて著作物を作成し，これが法人等の名義で公表されるという実態があることにかんがみて，同項所定の著作物の著作者を法人等とする旨を規定したものである。同項の規定により法人等が著作者とされるためには，著作物を作成した者が『法人等の業務に従事する者』であることを要する。そして，法人等と雇用関係にある者がこれに当たることは明かであるが，雇用関係の存否が争われた場合には，同項の『法人等の業務に従事する者』に当たるか否かは，法人等と著作物を作成した者との関係を実質的にみたときに，法人等の指揮監督下において労務を提供するという実態にあり，法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを，業務態様，指揮監督の有無，対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に考慮して，判断すべきものと解するのが相当である。」
　「被上告人は，１回目の来日の直後から，上告人の従業員宅に居住し，上告人のオフィスで作業を行い，上告人から毎月基本給名目で一定額の金銭の支払いを受け，給与支払明細書も受領していた」，「被上告人は，上告人の企画したアニメーション作品等に使用するものとして本件図画を作成した」。「これらの事実は，被上告人が上告人の指揮監督下で労務を提供し，その対価として金銭の支払いを受けていたことをうかがわせるものとみるべきである。ところが原審は，被上告人の在留資格の種別，雇用契約書の存否，雇用保険料，所得税等の控除の有無等といった形式的な事由を主たる根拠として，上記の具体的事情を考慮することなく，また，被上告人が上告人のオフィスでした作業について，上告人がその作業内容，方法等について指揮監督をしていたかどうかを確定することなく，直ちに３回目の来日前における雇用関係の存在を否定したのである。そうすると，原判決には著作権法１５条１項にいう『法人等の業務に従事する者』の解釈適用を誤った違法がある」。原審の判断に判決に影響を及ぼすことが明かな法令の違反がある。原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。さらに審理を尽くさせるため，上記部分につき本件を原審に差し戻す。

　はじめに
　著作権法第１５条について，次のような解釈と評価がある。
　（１）　自然人でない法人等（２条６項により法人格がなくても代表者の定めがあればよい）が著作物を創作しうるということを定めた点から，法人著作と呼ばれる。^（注１）
　（２）　また，法人等の業務に従事する自然人が職務上著作した著作物の著作者を法人とする点に着目し，職務著作とも呼ばれる。
　（３）　特許法３５条は，法人が発明者となることを認めていないが，自然人たる従業員の職務上の発明について，法人が権利者たることを認めている。自然人が権利を原始的に取得し，使用者たる法人は通常実施権を取得し，また特許権を承継できる。この職務発明に比べて，法人等が著作者たりうる職務著作は，職務発明と対照的である。職務発明においては，法人が権利の譲渡を受けた場合，「相当の対価」を支払わねばならないが，著作権の場合，そのような悩みはない。
　（４）　この条文により法人等は，著作者人格権ももつ。
　（５）　コンピュータ・プログラムを職務著作した場合は，その他の著作物を創作した場合と要件を異にし，「法人が自己の名義で公表する」ことを不要としている。
　この日本の職務著作の規定は，外国法と比べてみると独特で^（注２），「大陸法系諸国が腰を抜かすような」大胆な規定であるという批評もある^（注３）。
１．まず，原告は外国人であるが，準拠法が日本法であることについて争いはなく，１審，２審とも日本法であることを前提としている。職務著作の準拠法について，著作権の効力の準拠法である日本と考えるべきであろう。不法行為地の法（法例１１条）あるいは著作物作成者と法人等の雇用者との間の契約関係についての準拠法によると考えることもできる^（注４）。
２．原告の描いた図画は，被告のアニメーション映画に使用されたが，原告が「映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」ではなく，また原告も映画の著作物の著作者，著作権者であるとの主張はしていない（１６条や２９条でなく１５条の問題）。原告は，被告に自己の著作物本件図画を提供したが，委任あるいは請負といった対等の立場で行ったと主張，１５条の適用外と主張していると考えられる。被告は１５条の適用を主張している。
３．この１５条の立法趣旨は，加戸守行氏によれば，ア．「従業員等の職務上の著作物に関し，使用者及び従業員の意思を推測して，一定の場合に使用者に著作者である地位認めた」，また，イ．「著作者は自然人が原則だが，現実に会社が著作物を作成し出版するという形で，社会的にもその著作物に関する責任を負い，会社として対外的信頼を得ているという場合が多い」ことがあげられている^（注５）。さらに田村善之教授のいわれるように，ウ．法人等の著作活動にインセンティブを与えるため，エ．個別の創作者の権利行使を制限し，権利の所在を集中するため，ということもある^（注６）。
４．条件。１５条１項は，次の要件を充たせば，原始的に法人が著作者になると定める。
　《１》法人その他の使用者（以下，法人等）の発意に基づく（著作であること）こと。《２》法人等の業務に属する者の（著作であること）。《３》職務上作成する（著作であること）。《４》法人等が自己の著作の名義の下に公表すること。《５》作成時に契約，勤務規則その他の別段の定めがないこと。この条件が，全部充たされれば，被告会社が著作者となる。本件は，この《２》の問題，１５条の「法人等の業務に従事した者」の解釈について判断した初めての最高裁判決である。
５．要件の検討
　（１）「法人その他の使用者の発意」
ア．まず，「法人その他の使用者」には，個人としての使用者が含まれるか，という問題がある。この点について，法２条６項により，「法人格を有しない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるもの」が「法人」の取扱いを受けることから，「その他の使用者」には，個人の使用者が入ると解され，学説も一致している^（注７）。
イ．この使用者が個人の場合は，「発意」は明確だが，法人の場合は不明確な場合が多いと思われる。この点について，斉藤博教授は，「法人等のイニシヤチブは，著作物作成の前段階で示される必要がある」とする^（注８）。野一色勲教授は，「法人等の発意」とは，使用者が創作の方針を示し，従わせ従業者の作成した表現を自由に修正しうる立場で，その権限を自由に行使できることを意味し，「発意」には「使用者の強固な意思」がこめられていると考える^（注９）。
　これに対し，半田正夫教授は，使用者には個人の使用主を含み，「使用者の発意に基づかないで被用者が任意に職務上作成した著作物については，法文上はその適用を否定すべきように見受けられるが，そのように厳格に解すべきでな」く「使用者による事後の承諾が得られた場合」「さらに広く，使用者の意図に反しない場合には，この要件をみたしたと解して差し支えない」とされる^{（注１０）}。
　私も半田正夫教授と同じく，使用者の発意は，厳密に解さず，使用者の意図に反しない程度であればよいと解する。
　（２）「法人等の業務に従事する者」について
　さて，この事件において，原告が「法人等の業務に従事する者」かどうか，である。
ア．「法人等の業務に従事する者」に，まず，雇用関係にある者が入ることに異論がない。雇用関係になくても，法人等の「指揮監督」の下にある者をどう考えるか，である。
　半田正夫教授は，「使用者の指揮監督下に服するのであれば，それは委任契約や組合契約に基づく場合であってもこれに含めて差し支えない。」という^{（注１１）}。
　加戸守行氏は「雇用関係のない部外者に対して委託し，あるいは委嘱して作成してもらったものは，使用者の支配下にある業務従事者の作成物に該当しない」といわれるが，しかし，派遣労働者について，「具体的な指揮命令は派遣先から受けるということを形式的身分関係より重視し，積極的に解してより」という^{（注１２）}。
　田村善之教授も「雇用契約か否かということは問題なのではない」「形式上，委任や請負という形でも」「実態において，法人等の内部において従業者として従事している者と認めらるる場合は別論である。」とされる^{（注１３）}。
　作花文雄内閣法制局参事官も「相当程度に具体的な指揮命令を行っていれば」業務に従事する者に含める趣旨のようである^{（注１４）}。文化庁「コンピュータ・プログラムに係る著作権問題に関する調査研究協力者会議報告書」（平成４年３月）^{（注１５）}，辰巳直彦教授^{（注１６）}，小畑明彦弁護士^{（注１７）}も同様の見解である。
イ．斉藤博説。これらの見解に対し，斉藤博教授は，「法人等の業務に従事する者を法人等と雇用関係にある者に限ろうとする見解」である^{（注１８）}。「職務著作は，『雇用契約に基づき著作される著作物』につき論じうる」とされ，「昭和４５年法の背景にもこのような考えが存していたといえよう。」といわれ，著作権制度審議会答申及び同説明書を根拠とされる^{（注１９）}。さらに，労働者派遣契約に関しても，「１５条の定める『使用者』に対応する被用者を考えるとき，それに，団体その他の雇い主が『著作者』の地位を取得する制度の特異な性格に照らすとき，『業務に従事する者』を雇用関係の外にある者にまで広げることは妥当でない。『著作者』の地位を取得できる『使用者』は，雇用関係から生ずる社会保険や安全配慮義務など，労務についても全面的な責任を負う者でなければならないであろう。」とし，雇用関係にある者に限定される^{（注２０）}。
ウ．請負による著作物の作成・「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備に関する法律」（労働者派遣事業法）により，派遣の場合について
　従って，斉藤博説では，「請負人には著作物の作成上より強い独立性が認められ，したがって，請負人が『著作者』の地位を獲得する」とされ，請負人が「法人等の業務に従事する者」になることは，考えられない^{（注２１）}。また斉藤博説は，あくまで雇用関係にある者に限定し，派遣労働者が派遣先の「法人等の業務に従事する者」に該当する余地はない^{（注２２）}。
　多数説は，委任や請負の場合でも，実態が従業者としてであれば，あるいは具体的な指揮命令を受けていれば，「法人等の業務に従事する者」であるとする^{（注２３）}。
　私も，この多数説に賛成する。
　加戸守行氏は，前述のように雇用関係を原則としつつも，「具体的な指揮命令は派遣先から受けるということを形式的身分関係より重視し，積極的に解してよい」とされ^{（注２４）}，作花文雄内閣法制局参事官は，派遣プログラマーの協力を得る場合，「派遣プログラマーは派遣元と雇用関係があるとはいえ，具体的な指揮命令は派遣先から受けるものであること等の実態から判断し」，本条の「業務に従事する者が職務上」作成するものに当たるとする^{（注２５）}。
　もっとも，辰巳直彦教授，小畑明彦弁護士は，派遣労働者の場合は雇用関係に準じて認め「法人等の業務に従事する者」に含めるが，「法人等の業務に従事する者」とは，「契約の種類を問わず，法人等の組織事業上・営業上の一体関係の中に組み入れられて，その指揮命令下に，法人等との関係で自らに割り当てられた職務を遂行するという関係にある者」であるとする見解を提出している^{（注２６）}。
　この見解は，法人からの指揮命令があるだけでは，広すぎると考え，「契約の種類を問わず，法人等の組織事業上・営業上の一体関係の中に組み入れられて」いることを要件とする。法人からの指揮命令，指揮監督関係のある場合は，ほとんど，「法人等の組織事業上・営業上の一体関係の中に組み入れられている」関係であり，一体的関係があれば，指揮監督でき，両者は実質的に同じと考えるが，この表現による見解を支持したい。
　本事件で，被上告人（原告・控訴人）は，「法人等の業務に従事する者」である。
　（３）　職務上作成すること
　通常，業務に従事する者であれば，（３）の「職務上作成する」であるが，事実関係によっては，法人等の業務に従事する者だが，「職務上」のものではないこともある。職務上作成するものでない場合，たとえば新聞社のカメラマンが，海外出張を命ぜられ，職務上撮影しなければならない写真を撮影し，ついでに自己の個人的趣味の動植物の写真を撮った場合，これらの写真の著作権は，職務上のものではなく，１５条の適用はない。
　（４）　法人等が自己の名義の下で公表すること，について
　次のような考え方がある。
第１説，創作の時点で，当該著作物が法人等の名義で公表されることを予定されたものであるもの^{（注２７）}。
第２説，当該著作物が公表される予定のないものであっても，仮に公表されるとすれば，その公表が法人名義でなされるもの^{（注２８）}。
第３説，法人名義で公表する性質のあるもの^{（注２９）}。
　本事件の第１審は，第２説をとっており，これが多数説で私もこれに賛成したい。
　（５）　作成時に契約，勤務規則その他の別段の定めのないこと
　この規定があるため，従業員が一人で作成した著作物をのちに，個人の著作物として返戻してもらい個人の名前で発表することも，外部の作家がある会社の歴史を請け負って執筆しても，一定期間が経過すれば，自己の作品として，個人の全集に採録することもできる。
　新聞社等で，従業員たる記者が連載記事を書き，署名入りでも就業規則等により新聞社が著作権をもつが，のちに単行本にする場合，加筆の程度等一定の条件を定め，記者に印税が支払われる例が多いが，これも「別段の定め」を行っているからである。
　著作権法１５条を廃止し，すべて契約で処理せよ，という意見があるが，私はこの「別段の定め」を活用すれば，契約で処理と同じことができると考える。
６．この判決について
　この最高裁判決は，被上告人の１回目及び２回目の来日に関し，職務著作の成立を否定した原審について，原審は，雇用契約書の作成がない等の形式的な面を重視し，被上告人の業務の実態，指揮監督の有無等についての審理が不十分と上告審は考え破棄した。
　この最高裁判決は，雇用契約にある者は含まれるが，それにとどまらず，指揮命令に従う関係にある者も含むか，については判断しておらず，不明とみるべきであろう。したがって，この判決からは，斉藤博説である可能性も排除されていない。
　ただ，高裁判決が，在留資格の存否，雇用契約書の存否等の形式的な事由等でもって，雇用契約関係にあるかどうかを判断しているのを問題としているのである。
　直接，半田正夫説，斉藤博説にふれてはいない。しかし，１審及び最高裁判決が，半田正夫説と親和性があり，原審は，斉藤博説に結びつきやすいと思える。
　私は，次のように考える。
ア．日本では，明治２０（１８８７）年版権条例以来，学校，会社等団体の名義で書籍等が出版され，団体等が著作権者としてはもちろん，著作者たりうることについて，違和感がなかった。版権条例は，官庁学校会社協会等が，その著作の名義をもって，出版した文書図画の版権は，原始的に官庁学校会社協会等に帰属するとした（７条４項）。この版権条例は，従来の出版条例が版権を出版する時にと表現していたが（明治８年出版条例２条は「図書ヲ著作シ・・・・・・出版スルトキハ３０年間専売ノ権ヲ与フベシ，此専売ノ権ヲ版権ト云フ」），「版権ハ著作者ニ属シ著作者死亡後ニ在テハ其ノ相続者ニ属スルモノトス」（版権条例７条１項）と，明瞭に，版権を著作者に帰属するとしたことである。つまり，７条１項と７条４項を読めば，官庁学校会社協会等が「著作者」という解釈も導き出せると思う（なお，版権条例は，官許専売制から登録制とし（３条），２２条，未公表著作物の保護規定で，公表権の，２８条の規定で同一性保持権，氏名表示権の萌芽を見ることができ，２１条では，現在の不正競争防止法の規定する混同招来行為的な行為を罰している。）。
イ．現行著作権法制定のための著作権制度審議会は，昭和３７年から始まったが，当時の民法学界において，法人実在説（有機体説）が法人擬制説より優勢で，１５条の創設について特に異論はなく，昭和３７年５月から昭和４１年４月までの著作権制度審議会の委員には，東季彦，戒能通孝，勝本正晃，中川善之助，平賀健太，江川英文，高野雄一，田上穣治といった法律学者がおられたが，条文案に意見を述べる機会が全くなかったとは思えない^{（注３０）}。
ウ．法人を著作者にするについて，自然人とできるだけ内実において同等とみなしうる団体に限定する考え方よりも，外観からみて現実に活動している団体を想定したと考えていた。だから，代表者の定めさえあれば，権利能力なき社団財団も法人と取り扱った。
エ．著作権法２条６項という規定の存在は，「法人」を厳格に限定するという考えを採用していないことを示している。
オ．以上のような観点から見て，外観的にみて，団体（個人経営者を含む）の下で働く者が，その団体の具体的な指揮命令に服し，その団体の従業員の一員とみなしうる状況にあれば，「法人の業務に従事する者」と考えていいという解釈が現行著作権法制定後３０年間定着している^{（注３１）}。雇用契約にある者は，もちろん，（著作権法１５条の）「法人等の業務に従事する者」であるが，この雇用契約にあるかどうかの解釈にあたって，在留資格の種別，雇用契約書の存否等の形式的な要件を重視した原審高裁判決を排斥した最高裁判決を支持する。
　（なお，１審では，原告作画の１，２，３，４，５，６までと，９，１８，１９，２０，２１，２２までの１２枚，香港滞在中作画の８，３回目に来日の時の７，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７の１０枚，合計２２枚について，すべて，総合的に考慮し，職務著作のものとした。
　２審では，１，２，３，４，５及び１９，２０，２１，２２，２３，それに６，９，香港滞在時の８の合計１３枚は，職務著作に当たらないが，しかし，３回目来日以来の，７，１０，１１，１２，１３，１４，１５，１６，１７，の９枚は職務著作に当たるとした。
　１審では，１から２２までに番号をふっているが，２審では，合計で同じく２２枚だが，［１８］が存在しない。これは，どういうことか不明である。）