原告Ｘは，江差追分に関するノンフィクション（「北の波濤に唄う」以下本件著作物という）の著作者である。また，江差追分のルーツについて触れた小説「ブダペスト悲歌」の著作者でもある。
　被告Ｙ_１は，ハンガリー音楽，北方民族音楽の研究者で，某国立大学学長。放送局である被告Ｙ_２（ＮＨＫ）が制作し，放送したテレビドキュメンタリー番組（以下「本件番組」）の制作について助言したり，コメンテイターとして，出演したり，江差追分のルーツについて見解を述べたりした。被告Ｙ_３は，本件番組放送当時，函館局放送部長であった。被告Ｙ_４は，本件放送当時，函館局放送部副部長で，本件番組の現場責任者であった。
　原告Ｘは，《１》被告Ｙ_２の放送の本件番組の内容は，原告小説の内容を無断で翻案したものである。《２》本件番組のナレーションは，原告のノンフィクションである本件著作物（北の波濤に唄う）を無断で翻案して使用している，としてそれぞれ著作権（翻案権）侵害，氏名表示権侵害として，訴えた。また《３》原告Ｘは，本件小説で江差追分のルーツについて仮説を述べたが，被告本件番組は，被告Ｙ_１が初めて唱えた仮説のように番組制作し，Ｘにふれず，Ｙ_２への視聴者からの――Ｘが小説で本件番組のような仮説を述べているがとの――手紙に対して，Ｙ_３は，Ｙ_１が２０年来研究されており，ＸもＹ_１の推論をもとに本件小説を書いたとの返信を視聴者に出したが，これが名誉毀損にあたるとして，訴えた。
　１審の東京地裁民事２９部は，平成８年９月３０日判決を下した（判時１５８４号３９頁）。
《１》被告らのテレビドキュメンタリー番組の制作と本件放送は，原告の本件小説の翻案権侵害に当たらないとした。《２》被告らの本件番組のナレーションの一部は，原告のノンフィクション本件著作物の一部を無断で翻案しているとし，翻案権侵害，放送権侵害，氏名表示権侵害を認め，Ｙ_２（ＮＨＫ）ほか１名の被告Ｙ_４に連帯して６０万円の損害賠償を命じた。《３》また，本件番組の放送後に，複数の視聴者に対して，Ｙ_３の返書を郵送した行為が，原告がその著書について著者として有する名誉を毀損したとし，Ｙ_２（ＮＨＫ）ほかＹ_３Ｙ_４２名に連帯して１８０万円の支払いを命じた。
　被告側控訴。東京高等裁判所第６民事部は，平成１１年３月３０日，次のように判決した。
１．まず，本件プロローグは，著作物性を有しているとし，本件ナレーションの表現は，本件プロローグの江差追分全国大会に対する深い思いに基づく思想又は感情の創作的表現を直ちに感知させるものであって，単なる客観的事実の説明とはいえない，本件ナレーションの製作・放送は，被控訴人が本件プロローグについて専有する氏名表示権，翻案権，放送権を侵害するものとし，Ｙ_２とＹ_４の連帯してする損害賠償額は，原判決のとおり，６０万円とした。
２．被控訴人に対する社会的評価とその毀損については，次のように判断した。
　被控訴人が得た社会的評価は，追分節の起源をユーラシア大陸の深奥部に求めるということを初めて小説の形で提唱した者であり，追分節ウラル源流説の提唱者としての評価ではないとし，そうすると，追分節の起源をユーラシア大陸の深奥部に求められることを初めて提唱した者としての評価は特に，被控訴人の社会的評価として確立していないとした。とすると，本件放送が，被控訴人あるいは本件小説について何らの言及もせず，被控訴人を誹謗中傷するような表現が間接的にせよまったく存在しないから，本件番組の放送をもって，被控訴人の名誉を侵害するものとはいえないとし，控訴人Ｙ_３（布川）のした本件返書の送付行為も同様とし，被控訴人の名誉侵害を理由として控訴人Ｙ_２（ＮＨＫ）Ｙ_３Ｙ_４２名に対して連帯して１８０万円と遅延損害金の支払いを命じた部分は，失当とし取り消した。Ｙらが上告した。最高裁第一小法廷は，平成１３年６月２８日，主文「１．原判決中上告人ら敗訴部分を破棄し，同部分につき第一審判決を取り消す。２．前項の部分につき被上告人の請求をいずれも棄却する。３．訴訟の総費用は被上告人の負担とする。」との判決を下した。

（１）　言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若くはアイデア，事実若くは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案にあたらないと解するのが相当である。
（２）　これを本件についてみると，本件プロローグと本件ナレーションとは，江差町がかつてニシン漁で栄え，そのにぎわいが「江戸にもない」といわれた豊かな町であったこと，現在ではニシンが去ってその面影はないこと，江差町では９月に江差追分全国大会が開かれ，年に１度，かつてのにぎわいを取り戻し，町は一気に活気づくことを表現している点及びその表現の順序において共通し，同一性がある。しかし，本件ナレーションが本件プロローグと同一性を有する部分のうち，江差町がかつてニシン漁で栄え，そのにぎわいが「江戸にもない」といわれた豊かな町であったこと，現在ではニシンが去ってその面影はないことは，一般的知見に属し，江差町の紹介としてありふれた事実であって，表現それ自体ではない部分において同一性が認められるにすぎない。また，現在の江差町が最もにぎわうのが江差追分全国大会の時であるとすることが江差町民の一般的な考え方とは異なるもので被上告人に特有の認識ないしアイデアであるとしても，その認識自体は著作権法上保護されるべき表現とはいえず，これと同じ認識を表明することが著作権法上禁止されるいわれはなく，本件ナレーションにおいて，上告人らが被上告人の認識と同じ認識の上に立って，江差町では９月に江差追分全国大会が開かれ，年に１度，かつてのにぎわいを取り戻し，町は一気に活気づくと表現したことにより，本件プロローグと表現それ自体でない部分において同一性が認められることになったにすぎず，具体的な表現においても両者は異なったものとなっている。さらに，本件ナレーションの運び方は，本件プロローグの骨格を成す事項の記述順序と同一ではあるが，その記述順序自体は独創的なものとはいい難く，表現上の創作性が認められない部分において同一性を有するにすぎない。しかも，上記各部分から構成される本件ナレーション全体をみても，その量は本件プロローグに比べて格段に短く，上告人らが創作した影像を背景として放送されたのであるから，これに接する者が本件プロローグの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきである。
　したがって，本件ナレーションは，本件著作物に依拠して創作されたものであるが，本件プロローグと同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分又は表現上の創作性がない部分であって，本件ナレーションの表現から本件プロローグの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないから，本件プロローグを翻案したものとはいえない。

　１．他の論点についての１審判決・２審判決
　冒頭の［事実］の１審判決で述べたように，１審では３つの論点（請求）があった。《１》被告側の放送した番組内容が原告Ｘの小説の翻案権侵害か。《２》被告側の放送番組のナレーションが，原告Ｘのノンフィクションのプロローグの文章の翻案権侵害か，《３》原告Ｘの小説が江差追分のルーツは，ウラル地方だという仮説を述べていた。被告番組は，原告の小説に触れず，Ｙ_１が初めて唱えたものとして，放送し視聴者からのＹ_２への手紙に対して，Ｙ_３が，Ｙ_１が２０年来研究し，原告ＸもＹ_１の推論をもとに書いたとの返事を手紙でした。この行為は，Ｘに対する名誉毀損である。
　１審で，論点《１》について，原告の請求を認めなかった^（注１）。
　２審では，論点《２》，について，被告側の反論を認め，Ｘに対する名誉毀損を否定した^（注２）。
そこで，３審では，論点《２》のみとなった。
　２．最高裁における翻案権侵害の判断
（１）　すなわち，最高裁では，被告・控訴人・上告人のテレビ番組「ほっかいどうスペシャル・遙かなるユーラシアの歌声――江差追分のルーツを求めて」のナレーションの文章（Ｂ）が原告・被控訴人・被上告人Ｘの本件著作物江差追分に関するノンフィクション「北の波濤に唄う」のプロローグの文章（Ａ）の翻案権侵害かどうかのみが争点となった。Ｂの文章は，分量的にいえば約１４０字で，Ａの文章は，その約６倍である。
　１審は，原告のプロローグと被告のナレーションを比較し（本当は江差町が一番賑わうのは姥神神宮の夏祭りだが），原告ナレーションは，江差追分全国大会の時であるという原告特有の認識をし，いわば文学的独創の部分だが，被告ナレーションも「大会の３日間，町は一気に活気づ」くとし，ナレーションと同じ結論であることを指摘し，その他被告のナレーションが，「外面的な表現形式においても，その具体的な表現は少しずつ異なるものの，基本的にはほぼ類似の表現となっているところも多く，しかも」「ほぼ同じ趣旨の表現がほぼ同じ順序で記述されているものであり，この点からも両者の表現形式上の本質的な特徴の同一性を感得することができるのである。」とし，結論として，「本件ナレーションは，本件プロローグの基本的な骨子となる部分のみを同じ順序で表現しているものであり，外面的な表現形式においても，基本的にはほぼ類似の表現となっているところも多く，本件プロローグにおける表現形式上の本質的な特徴を直接感得することができるものであって，本件プロローグを翻案したものであると認めるのが相当である。」とした。
　２審も，「江差追分全国大会を『年に１度（中略）のにぎわい』と捉え，これを，江差町の過去の繁栄（すなわち，『かつてのにぎわい』）と対比して構成されている本件ナレーションの表現は，本件プロローグの江差追分全国大会に対する深い思いに基づく思想又は感情の創作的な表現を直ちに感知させるものであって，単なる客観的事実の説明といえないから，控訴人らの右主張も，採用」できないとした。
　最高裁は，（１）言語の著作物の翻案について，「既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。」とし，「既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若くはアイデア，事実若くは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案にあたらない」とした。
（２）　これを本件にあてはめ，本件プロローグと本件ナレーションとは，江差町がかつてニシン漁で栄え，そのにぎわいが「江戸にもない」といわれた豊かな町であったこと，現在ではニシンが去ってその面影はないこと，……などの事実およびその表現の順序において共通し，同一性がある。
　「しかし，本件ナレーションが本件プロローグと同一性を有する部分のうち，江差町がかつてニシン漁で栄え，そのにぎわいが『江戸にもない』といわれた豊かな町であったこと，現在ではニシンが去ってその面影はないことは，一般的知見に属し，江差町の紹介としてありふれた事実であって，表現それ自体ではない部分において同一性が認められるにすぎない。また，現在の江差町が最もにぎわうのが江差追分全国大会の時であるとすることが江差町民の一般的な考え方とは異なるもので被上告人に特有の認識ないしアイデアであるとしても，その認識自体は著作権法上保護されるべき表現とはいえず，これと同じ認識を表明することが著作権法上禁止されるいわれはなく，本件ナレーションにおいて，上告人らが被上告人の認識と同じ認識の上に立って，江差町では９月に江差追分全国大会が開かれ，年に１度，かつてのにぎわいを取り戻し，町は一気に活気づくと表現したことにより，本件プロローグと表現それ自体でない部分において同一性が認められることになったにすぎず，具体的な表現においても両者は異なったものとなっている。さらに，本件ナレーションの運び方は，本件プロローグの骨格を成す事項の記述順序と同一ではあるが，その記述順序自体は独創的なものとはいい難く，表現上の創作性が認められない部分において同一性を有するにすぎない。しかも，上記各部分から構成される本件ナレーション全体をみても，その量は本件プロローグに比べて格段に短く，上告人らが創作した影像を背景として放送されたのであるから，これに接する者が本件プロローグの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできない」とし，「本件ナレーションは，本件著作物に依拠して創作されたものであるが，本件プロローグと同一性を有する部分は，表現それ自体ではない部分又は表現上の創作性がない部分であって，本件ナレーションの表現から本件プロローグの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないから，本件プロローグを翻案したものとはいえない。」とした。
（３）　本件で，重要なことは，最高裁が言語の著作物の翻案について，「既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。」とし，「既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若くはアイデア，事実若くは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案にあたらない」としたことである。
（ア）　最高裁がまず，言語の著作物の翻案について，「既存の著作物に依拠し，かつその表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。」としたことに意義がある本事件の１・２審の判決や多数の判例が採用していた直接感得説を採り，これが固まったことである^（注３）。
（イ）　次に重要なことは，ただし，「既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若くはアイデア，事実若くは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案にあたらない」としたことである^（注４）。最高裁は，Ｂのナレーションが，Ａのプロローグと同一性があり，順序が同じで，Ａに依拠していても「表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分」で，Ａの表現上の本質的な特徴を直接感得できない，とした。
　たしかに，コピライト４８８号１９頁で島並良・助教授が指摘されるように，「保護されるべき創作的表現とそこから除外される事実やアイデアの区分が実は価値判断に満ちている」。
　１審および２審は，Ａのプロローグを事実を素材とした創作性のある著作物と捉え（あるいは，事実等を差し引かず一体のものとして創作性のあるものとして把握し），Ｂがその事実と創作性のある部分を取り込み，ひいては，ＢによりＡの本質的部分を直接感得できると解した。
　しかし，私もまた，最高裁と同じく，Ｂが取り込んだ部分は，創作性のない部分であり，いわば公有物で（こういう部分をＡが専有することは不当と考える），また，Ｂにより，Ａを直接感得できないと考える。
（ウ）　最高裁は，上記各部分から構成される本件ナレーション全体をみても，その量は本件プロローグに比べて格段に短く，上告人らが創作した影像を背景として放送されたのであるから，これに接する者が本件プロローグの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできない，とした。この点も，賛成である。
　まず，Ｂのナレーションは，Ａが非常に短縮されており，わたくしは，そこでＡの著作物の著作権が及ばなくなっているのでないかとも考える。
　そして，前掲島並助教授が指摘されているが，個々の作品要素を切り離して判断せず，この両作品を全体的に比較している。ただし，“思想，感情，アイデア，事実，事件など表現それ自体でない部分”は，切り離して判断していると思う。島並助教授は，《１》既存著作物中に占める被模倣要素の割合，Ｂの分量の少ないこと，《２》新著作物中に占める模倣要素の位置づけ――背景に影像が付加されていること，に最高裁が言及しているという。
（エ）　本判決では，文章の要約文について，原文著作者の翻案権がどう及ぶかの直接の言及がなかったが，本件のような事例――観光案内書などに多い――についての判決で，実際的な事例的意義があると考える^（注５）。
（４）　なお，１審裁判に関与されていた橋本英史判事は，次のように述べ１審判決を擁護されていた。
　「原告の著作物の表現形式と被告の作品の表現形式と対比して共通するものが，著作権として保護される創作的な表現形式でなく，アイデア等そのものにすぎないのかを検討することが必要になることがある。」「共通する表現形式から，アイデア等そのものを抽出する（差し引く）と残った表現形式には創作性は認められないかどうかを確認するという検討方法をとる場合には，前述したように，微視的に，例えば個々の用語，一文など細切れに分離してこの評価を加えていくと，結局各々のすべてがアイデア等（ないしアイデア等とありふれた表現）に属してしまい，その表現形式上の創作性がすべて否定され，正当な創作性の評価を見誤るおそれがあることに注意すべきであり，ここでも総合的に創作性を評価することが重要となる」とされる（判時１５９６号１５頁）。
　次いで，次のようにいわれる点は，不当に著作権者の翻案権を拡大するものとして，筆者には納得がいかないものであった。
　「原告の著作物の創作的な表現形式と被告の作品の表現形式とを対比する場合に，思想，感情等についても対比して考察する必要があるし，著作物の特性に応じ，当該著作物の表現形式の創作的価値を理解するために，これと一体をなす思想，感情等の独創性等その個性（創作性）の程度も評価することが重要となることがある。」（判時１５９６号１５頁２段）とされる。あるいは，「著作権侵害の判断において，原告の創作性が認められる表現形式から，その思想，感情，事実等や公有の文化的所産は保護の対象とならないことを理由として，これらを分離して評価の対象外に置いて，残余の表現形式とを対比するという手法は，原告の創作的な表現形式を空虚なものとして評価するものであって正当ではなく，右のとおり，これらを総合して評価すべきである。」（判時１５９６号１５頁３段）。さらに，江差追分事件１審判決での小説部分の判示において，「文芸作品の全編に流れる創作的なテーマについては，それが文芸作品における最も重要な生命というべきものであり，これを翻案の判断において当然に考慮すべきであるにしても，文芸作品におけるテーマとは同作品における基本的な筋，構成によって表現されているものである以上，基本的な筋，構成と密接な関係をもって存在しているものであるから，基本的な筋，構成と一体として翻案の判断をすべきである。」とされている点について，以上の自説（総合的に評価すべきであるというもの）と「その表現形式と一体をなす思想，事実等や公有の文化的所産について切り離すことなく，総合して評価すべきであるという右の私見と同じ趣旨であると思われる」といわれる（判事１５９６号１５頁４段から１６頁）。
　最高裁判決は，たしかに両作品を全体的に比較していたが，両者共通の，問題の該当部分については，表現上の創作性がないとした。すなわちその該当部分については，「切り離しが行われた」のである。
　橋本説は，事実など創作性のないものについても，それらを含んで全体的に評価すべしというのであるから，翻案権侵害がたやすく認めやすい結果になりがちであったと考える。
（５）　１・２審では，時系列的な出来事の叙述の順序が重視され，これが翻案権侵害を認めさせた一因でもあった。最高裁判決は，「本件ナレーションの運び方は，本件プロローグの骨格を成す事項の記述順序と同一ではあるが，その記述順序自体は独創的なものとはいい難く」として，順序自体に創作性（独創性がないとは創作性のないことをいうのであろう）がないとした。誰が書くとしても大抵そのように書く，ありふれた順序で，妥当である。
（６）　私は，翻案権侵害とは，原作品の表現形式上の本質的特徴を問題の著作物から直接感得できるかどうかであると考えることについて，多数説に賛成であるが，それは言い換えれば，問題の著作物を見て，直ちに，原作品の創作的部分が残存していると想起するかどうか，既視感がある，と感じるかどうかだと考える。
　この江差追分事件では，被告のナレーションは，原告のプロローグの６分の１の分量の骨子の部分の利用であり，創作性のある，文学的表現の箇所の利用はなく，被告のナレーションを読んでも，直ちに原告のプロローグを想起することは難しかった。被告を勝訴にすべき事案であった。その意味で，最高裁判決は妥当と考える^（注６）。
（７）　歴史的な事実を創作的に表現したものについては，著作権があることを注意しなければならない。
　「壁の世紀」事件（東京地裁平成１０年１１月２７日判決，判時１６７５号１１９頁）は，「歴史的事実に関して叙述された作品が，思想又は感情の創作的に表現したものではないとはいえない」とする。これらのことと，本判決は関係ない。