本件は平成４年１２月２１日に名古屋地裁民事第九部で出された判決（昭５７（ワ）第１４７４号通常実施権者地位確認等請求事件）に対し被告Ｙが原判決の取消しと被控訴人（原告Ｘ）の請求棄却を求めて控訴し，控訴審（名古屋高裁平４（ネ）第８６７号通常実施権者地位確認等請求控訴事件）において原審に差し戻し，新ためて判決に至ったものである。
　事案の概要は次のとおりである。
１．Ｘは，建設業，建築設計業務等を主要な営業目的とする株式会社であるが，昭和４４年ころから立体駐車場のプレハブ工法の研究に着手し，昭和４５年７月ころからその販売もしていた。Ｘは，官庁発注の仕事を請け負いやすくするため，昭和５１年４月１日に，駐車場の設計管理，計画調査及び経営指導等を目的とする株式会社Ｙを，その資本の全額を出資して設立し，Ａがその代表取締役に就任した。Ｙは，その本店をＸの事務所の中に設置し，Ｙ専用の設備もほとんどない会社であり，また，Ａは，Ｘの営業第一部長を兼ねたままＹの代表取締役に就任していただけでなく，給料の支給も全額Ｘのみから受けていた。
　Ｚ（参加人）は，Ａが昭和４６年３月にＸを一度退職し昭和４９年４月１日にＸに本社開発部長として再雇用されるまでの間，営業担当常務取締役として自動車駐車場の営業を担当する傍ら，技術的なアドバイス等にも関与していた，駐車場の建設・販売などを目的とする株式会社である。
２．Ａは，昭和４３年４月から昭和４６年３月までの間，営業本部長としてＸに在籍し，右在籍中，ＸはＡの関与の下で，駐車区画に傾斜を設けない自走式立体駐車場をプレハブ工法によって建設するようになった。ＡがＺに在籍中，Ｚは，Ａの関与の下で，Ｘにおいて施工していたものとほぼ同種の駐車場を建設するようになった。Ａは，さらに，傾床型自走式立体駐車場を現場打ち工法で施工することを提案したが，それを実施するまでには至らなかった。なお，Ｙ及びＺは，この時点で本件発明が完成していたと主張している。本件発明とは，Ｙが特許権を有する，傾床型自走式立体駐車場におけるフロア構造に関する特許である（出願日昭：５２．７．２０，登録日：昭５８．５．２６，登録番号第１１４８６６３号）。自走式立体駐車場とは，運転者が車両を運転して上昇・下降路を走行することによって上下フロアに移動するタイプのものをいい，その中でも駐車区画の床が傾いているものを傾床型自走式立体駐車場という。傾床型にすると敷地面積当たりの駐車台数が増加し駐車場敷地を有効に利用することができるという利点があるが，本件では傾床型自走式立体駐車場におけるフロア構造に関する特許につき，職務発明による通常実施権（特３５条１項）が成立するか否かをめぐって争われた。
３．Ａは，Ｘに再雇用後，初めて傾床型自走式立体駐車場を施工することになったが，青山パーキングビルで用いられたタイプ（第一発明）及び新岐阜駅前駐車場で用いられたタイプ（第二発明）の施工を経て，本件発明を利用した新潟丸大百貨店の駐車場を施工するに至っている。
４．差戻し前の第一審において，Ｘは，Ｙに対し，本件発明について職務発明による通常実施権を有することの確認を求め，Ｚは，Ｘ及びＹに対し同通常実施権を有することの確認を求めて独立当事者参加をしたところ，ＹとＺの間で和解が成立し，ＺはＸに対する参加申立てを取り下げ，ＸのＹに対する右請求についてのみ判決が言い渡された。
　同判決の控訴審は，原審においてＸ及びＺの各請求の訴訟物は択一的関係にあり，Ｘ，Ｙ及びＺとの間で合一にのみ確定されなければならない三面訴訟であるから，ＹとＺとの間で成立したとする和解及びＺとＸのみに対する参加申立ての取下げはいずれも無効であるとして原審に差し戻し，本判決に至ったものである。
５．本件における争点の第１は，発明完成の時期についてである。ＡはＸからＺ，ＺからＸへと会社を移っていて，Ａが本件発明を完成したのは，Ｚに在籍していた時期か，Ｘに再雇用された後の時期かという点である。第２の争点は職務範囲の帰属についてである。
　Ｘは，本件発明はＡがＸに在職中になされた発明であるから，本件発明は職務に当たると主張し，Ｙは仮に在職中に発明したとしても，発明することは，営業第一部長の職務には含まれない旨を主張した。当事者参加をしたＺも通常実施権の存在確認を求めた。

　判決は，Ｘの通常実施権（特３５条１項）を認め，Ｚの請求を棄却した。
　判旨は以下のとおりである。
１．「発明が完成されたというためには，その創作された技術内容が，その技術分野における通常の知識・経験をもつ者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術効果を上げることができる程度にまで具体化され，客観化されたものでなければならず，その技術内容がこの程度に構成されていないものは，発明として未完成であるというべきである（最判昭和４４年１月２８日，民集２３巻１号５４頁）。
　これを本件についてみるに，・・・・・・，Ａは，Ｚを退職し，昭和４９年４月にＸに再び雇用された後，Ａにとって初めての傾床型自走式立体駐車場である青山パーキングビルを第一発明を利用して施工し，それを更に改良し一部にねじれ曲面を含む構造とした第二発明に基づく新岐阜駅前駐車場の設計，施工に携わった後に，その設計，施工経験を基にして，新潟丸大百貨店の駐車場の設計に際し，種々の案を検討した末に本件発明と同様の技術思想に至り，これに基づく実施計画図を作成したものというべきであるから，本件発明が完成したのは，右実施設計図が完成した昭和５２年６月ころであるというべきである。・・・・・・当時，本件発明がその技術分野における通常の知識・経験をもつ者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術効果を上げることができる程度にまで具体化されていたとすることは到底できないというべきであって，・・・・・・」
　「Ｘは，建設業，駐車場の経営等を目的とする会社であり，立体駐車場の設計施工の営業をしているのであるから，本件発明がＸの業務範囲に属することは明らかである」
　「従業者がした発明が職務発明に当たるためには，当該発明をするに至った行為が，当該従業者の現在又は過去の職務に属することが必要であるが，・・・・・・，Ａは，Ｚ在職中に，既存のアメリカの技術を基にして，雨漏りの欠点を改善することや日本の実状に合わせて敷地面積当たりの駐車効率を上げる必要があることを認識し，そのために創意工夫したものの，未だその発明を完成するには至らず，その後，Ｘの業務である新潟丸大百貨店の駐車場の設計業務を遂行する過程で，その責任者として本件発明を完成したものであるから，ＡがＸ在職中に本件発明をするに至った行為は，使用者であるＸにおけるＡの現在の職務に属するものに当たるというべきである。」
　「既に認定したとおり，Ａが本件発明を完成したのは，Ｘに在職中であった昭和５２年６月ころのことであるところ，特許法３５条１項の『現在又は過去の職務』とは，同一企業内での現在又は過去の職務と解すべきであり，退職後に完成した発明が在職中の職務に属するとしても，それは同条の職務発明には該当しないものというべきであるから，・・・・・・，Ａが，Ｚを退職した後，Ｘ在職中に本件発明を完成するに至っている以上，Ｚが，Ａが本件発明を完成するについて一定程度貢献していたとしても，Ｚには本件発明について同法３５条１項の通常実施権は認められないから，Ｚの請求は理由がない。」

　本件は，Ａが，ＸからＺ，ＺからＸへと会社を移っており，発明を完成したとされる時期においてＸ及び特許権者であるＹの双方に在籍していたというケースであり，雇用形態が変化している労働界の現状に鑑み，職務発明の成立とその通常実施権の認否についての注目すべき事例といえる。
１．発明完成の時期について
　本判決が引用している最判昭和４４年１月２８日は「危険防止および安全な作動装置の発明完成の要件とされた事例−明細書の記述不備によって発明を技術的に未完成と認めることの当否−発明の完成の有無を判断する資料の範囲」に関する判例であって，発明が完成したといえるためには，実施可能性に加えて，定常的反復性と安全性をも必要であるとした，判例集登載の最初の判例として，広く議論された判例である〔例えば紋谷暢男・法協雑誌８７巻６号７５８頁，耳野皓三・特許判例百選（第２版）１２頁，播磨良承・工業所有権法判例解説（手続編）１１頁，豊崎光衛・「発明の概念と解釈」ジュリスト５００号５６８頁，渋谷達紀・特許ニュース４１１０号，中山信弘・注解特許法（上巻）１４８頁等〕。けれども，この最判の判決で議論の中心となった点は，主に安全性に関する点であり，本判決引用の点については，例えば前掲紋谷においても「『その技術分野における通常の知識・経験をもつ者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術的効果をあげることができる程度にまで具体化され客観化されたものでなければならない』と述べている。そこで，もしこれが実施可能性の程度では足れりとせず，反復性までも必要とするものであるとすれば，いささか過大の要求のように思われる。ただし，特許制度は，・・・・・・ 当該発明の公開を旨とするものではあるが，それは完全な公開を意味するものではなく，平均的専門家として首尾よくより一層の研究ができるべく決定的な方向を与えることで十分である（Ｒ．Ｇ．１９．６．１９２９，ＭｕＷ１９２９，Ｓ．４９９）。当該発明が新規かつ精巧なものである場合には，いかに明細書の記載が明瞭であっても，試験，実験は不可避である（Ｔｅｒｒｅｌｌ，ｏｎ　ｔｈｅ　Ｌａｗ　ｏｆ　Ｐａｔｅｎｔｓ，１１ｅｄ．１９６５，ｐ．８１）。そのために我が国法制も明細書記載の程度を前述のごとく“容易にその実施をすることができる程度”としつつ，他方当該発明の試験，研究の為の実施には当該特許権の効力は及ばないとされているのである」として，「反復実施」についての解釈に若干の問題はあるものの，学説もおおむね認めるところとなっている。
　本件にあっては，Ａが初めての傾床型自走式立体駐車場を施工したのは昭和４９年４月の青山パーキングビルであって，これには本件発明の特許請求の範囲に示されるフロア構造は使われておらず，第二発明に基づく新岐阜駅前駐車場の設計・施工にも使用されていない。このことは，第一発明の特許請求の範囲，第二発明の特許請求の範囲から明らかである。したがって，新岐阜駅前駐車場の設計・施工が本件発明と同一思想に基づいていたとしても，第二発明の特許請求の範囲には本件発明のフロア構造は記されていないのであり，他に昭和５１年７月ころに既に本件発明がなされていたことを証明する証拠も提出しなければ，判旨で述べられているように，本件発明が完成したのは，新潟丸大百貨店の駐車場の実施設計図が完成した昭和５２年６月ころと判断せざるを得ない。
　本件判旨は，本件発明完成時期の判断を前記最判の判旨に依拠しているが，これは特許法２９条１項に関するものであって，特許法７９条の先使用実施も考えて，他との対比も考慮されているものと考えられる。３５条１項に関しては他との対比は必要でないとするならば，必ずしも実施設計図が作成されていなくても，技術思想に基づく図面の作成で足りるかもしれない。だとすれば，本件発明の完成時期は，本件発明と同一の技術思想に基づく“図面”の作成された，昭和５２年５月ころということになる。
　さらに，本件発明のフロア構造の発明時期が第二発明設計図完成の昭和５ｌ年７月ころでないことは，第一発明，第二発明の特許請求の範囲と，提出された証拠からでも，認定できたのではないかとも考えられる。
２．従業者の職務について
　特許法３５条１項は「・・・・・・，かつ，その発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明について特許を受けたとき，・・・・・・」と定めている。ここにいう職務というのは，会社における職責上，当然自明のものとして，その職務上の地位が新技術の開発を無視して成立し得ないような場合であって，これは明示でなくても，黙示であってもかまわないと解されている（染野義信他・発明「特許法セミナー（１）」，昭４４．２，有斐閣４４７頁」。この点につき判例は旧法（大正１０年法律第９６号）時代から，研究開発の現場の実情について，特に命令ないし指示がある場合だけが任務に属するとの見解は狭きに失する旨を判示しており（最小判昭４３．１２．１３民集２２−１３−２９７２，別ジュリＮｏ．８６特許判例百選＜第２版＞３３頁），現行法の下においても，大阪地判昭和４７年３月３１日（昭４２（ワ）６５３７号，判時６７８号７１頁＜耐圧ホース事件＞）において「原告は会社の代表者として，経営方針の決定，新製品の開発，生産方法の改良等，会社の業務全般を執行する権限と職責を有していたものであるから，右発明をするに至った行為は，被告会社における同原告の職務に属するものといわなければならない」旨説示している（前掲別ジュリ，同頁）。
　この点を本件についてみるに，Ａは昭和４９年４月１日Ｘに再入社し，昭和５１年１月１５日に本社営業第一部長として駐車場業務を担当し，昭和５２年２月からはＸ工事課がＡのもとに編入され，工事関係も統括するようになったのであるから，駐車場設備の研究開発も，ＡのＸにおける職務ということができる。また，判旨にも示されているように，新潟丸大百貨店の駐車場の設計業務の受注契約は，Ｙが請け負い，それをＸに下請けに出したという事情にあったとはいえ，Ｙ社は，昭和５１年４月１日に，Ｘ社が設計と施工を分離するため，全額出資して設立した会社であって，Ａの給与はＸから支払われていたという事情に徴すれば，Ａが本件発明をするに至った行為が，Ｘにおける職務に属することは明らかであり，この点に関する判旨は至当である。
３．参加人の請求について
　判旨は「Ａが本件発明を完成したのは，Ａに在職中であった昭和５２年６月ころのことであるところ，特許法３５条１項の“現在又は過去の職務”とは同一企業内での現在又は過去の職務と解すべきであり，・・・・・・」と判示している。この点については，「過去の職務とは，同一企業内での過去の職務と解すべきであり，退職後になした発明が在職中の職務に属するとしても，それは職務発明には該当しない」というのが通説であるといえよう（中山・注解特許法上巻２４３頁）。ただ，ここで考えなければならないことは，発明が完成しないうちに，そのとき所属している会社を退職し，その後に発明が完成したという場合に，退職前に所属していた会社に３５条１項に基づく通常実施権が生ずるかの点である。該発明の技術的に主要な部分が在職中に出来ていたことが明らかであったり，金のかかるところだけ在職中にやり，残りの部分を退職後にやって完成したというような場合には，退職前に在職していた会社に通常実施権があると考えてよいのではなかろうか。重要な点は，該発明の７〜８割までが在職中に出来ていたということの挙証である。アメリカの研究者に常に要求される研究日誌は，先発明主義であるから要であるというだけでなく，先出願主義の我が国でも，職務発明の法定通常実施権発生の挙証にとっても，大切なことであるといえるのかもしれない。
　発明が完成する前に退職するのではなく，他社へ移り，そこで該発明を完成したという場合も同じに考えてよいかの問題が生ずる。本件にあっては，Ａが発明を完成した時期がＺからＸに戻った（再雇用された）後であり，Ｚに所属している間に，すなわち，昭和４９年３月３１日までに，本件発明が完成していたことはもちろん，どこまで出来ていたかも明らかにされていないのであるから，Ｚに特許法３５条１項に基づく法定通常実施権が生ずる根拠はないといわなければならない。ただ，控訴審で無効とされた原審におけるＺとＹ及びＡとの間の和解条項一．では「Ｙら及びＺは，本件特許発明（登録・昭和．５８年５月２６日，特許第１１４８６６３号）は，ＡがＺに在職中，その職務に起因して完成したものであることを相互に確認」しているので，ＺとＹ両社にまたがっての職務発明であると考えることもできるので，特許法３５条の趣旨からいって，両会社の共同権利というふうに考えてよい場合（吉藤・前掲「発明」４３０頁）に相当するかもしれない。このことは，上記和解条項二．１．で，Ｙ社がＺ社に本件特許発明（その利用発明を含む）の実施を許諾していることからも窺える点ではある。例えば，甲社の従員であるａとＺの従業員であるｂとが共同で１つの発明をした場合，甲社においてもＺ社においても該発明が職務発明に当たり，両社に特別な職務発明に関する規定がなく，かつ，ａとｂが特許権を取得した場合には，甲社，乙社両方に特許法３５条１項に基づく法定通常実施権が生ずることになる。本件におけるごとく，一人の人間が２社にまたがって一発明を完成したという場合にも，時間的“ずれ”を克服して考えれば，両社に通常実施権を認める根拠を見いだせることになるのではなかろうか。
４．本件に関する若干の考察
　名古屋高裁は，「本件のような三当事者間の法律関係を合一に確定させることを目的とする訴訟において，そのうちの二当事者のみの間において当該訴訟物につき裁判上の和解（その内容が残りの当事者に不利益か否かを問わない）をすること及び参加人が参加の相手方の一方のみに対して参加の申立てを取り下げることは，三当事者間の紛争を一つの判決により合一に確定すべき独立当事者参加訴訟の構造を無に帰せしめるものとして許されないものと解するのが相当である。
　そうすると，被控訴人を除外してなされた参加人を除外してなされた参加人と控訴人及びＡとの間の本件和解並びに参加人の被控訴人のみに対する参加申立ての取下げはいずれも無効であり，・・・・・・」として，原判決を取り消し，名古屋地裁に差し戻した。
　民訴法４７条１項の独立当事者参加の訴訟構造に関する学説は，大別すれば，伝統的な二当事者対立主義の枠内でこの訴訟の構造を把握しようとするものと，三者がそれぞれ対立・牽制し合う三つ巴の紛争の実態をそのまま訴訟の構造に反映させて，二当事者対立構造の例外形態として把握するものとに分かれる。二当事者対立構造を維持する立場はさらに，共同訴訟説，主参加併合訴訟説，三個訴訟併合説に分かれている（高島義郎「独立当事者参加の構造」ジュリ増刊・民訴法の争点１３０頁）。本件の原審は，三個訴訟併合説をとって，民訴法４０条１項に依拠して，ＺとＹ及びＡ間の和解及びＺとＸとの間の訴えの取下げをいずれも有効としたものと考えられる。これに対して高裁は，通説・判例である三面訴訟説に基づき，合一確定としなければならない旨判示した。この点は昭和４２年９月２７日の最高裁大法廷判決で確立された判例法理である（榊原豊「独立当事者参加訴訟の構造」別ジュリＮｏ．７６民訴法判例百選第２版８８頁）。そして以後はすべて本判決の立場に立って処理されている（佐野裕志「独立当事者参加の構造」別ジュリＮｏ．１１５民訴法判例百選ＩＩ．３７２頁）。この最高裁大法廷によって三面訴訟説が確立される以前からも，当事者参加の判決については合一確定としなければならないことは判示されているところではあった（例えば大審院昭和５年１２月２２日民一部判決民集９−１２−１１８９，評釈：兼子一「判例民事訴訟法」４０８頁）。原審名古屋地裁が，あえて大法廷判決で確立された判例法理を覆して，一部和解や一部訴えの取下げを認めたのか，その理由が明らかでない。さらに，原審では和解条項を認めて，Ｚにも通常実施権が生じたと同様の結果になっていたにもかかわらず，本件判決ではＺの通常実施権を認めず，その理由を一つ発明完成の時期にかからしめている点も，さらなる検討も要するのではなかろうか。