抗告人（債権者）Ｘの業務に従事する代表取締役であるＡおよび取締役であるＢが，Ｘの発意に基づいて，昭和５６年３月ころまでにＭＩＣプログラムを，昭和６０年９月ころまでにＺＡ−ＦＭＩＩ暫定版プログラムおよびＺＡ−ＦＸＩＩ暫定版プログラムを，また昭和６１年３月ころまでにＣＡ−７ＩＩプログラムをいずれも職務上作成した。また，ＸはＭＩＣプログラムを複製し収納したＲＯＭを回路基盤に装着した画像処理法最小発育阻止濃度（ＭＩＣ）測定装置を昭和５６年１２月ころに，ＺＡ−ＦＭＩＩ暫定版プログラムおよびＺＡ−ＦＸＩＩ暫定版プログラムを複製し収納したＲＯＭを回路基盤に装着したゾーンアナライザーシステムＺＡ−ＦＭＩＩ（暫定版）およびＺＡ−ＦＸＩＩ（暫定版）を昭和６１年２月ころにそれぞれ販売して，各プログラムを自己の著作の名義の下に公表した。
　一方，被抗告人（債務者）Ｙらは，本件プログラムを新規のプログラムに変更し，これを複製してＲＯＭに収納，このＲＯＭを回路基盤に装着した装置を頒布し，または頒布のための広告もしくは展示した。
　そこでＸは，Ｙらの頒布，広告，展示の差止めを求めて東京地裁に訴えを起こした。
　この訴えに対して東京地裁は「債務者Ｙ_１は本件プログラムを新規のプログラムに変更し， これを複製してＲＯＭに収納し，このＲＯＭを回路基盤に装着して，各装置を製造販売することを企画し，本件プログラムのうち，ＣＡ−７ＩＩプログラムについては，すでにＣＡ−９プログラムに変更し，これを組込んだＣＡ−９を製造販売していること，ＣＡ−９プログラムは，ＣＡ−７ＩＩプログラムに創作性のある部分については類似が認められないから，翻案権侵害とはならず，ＣＡ−７ＩＩプログラムとは異なったプログラムであること，Ｙ_１は本件プログラムのうちゾーンアナライザーシステムＺＡ−ＦＭＩＩＩ及びＺＡ−ＦＸＩＩＩ用のＺＡ−ＦＭＩＩ暫定版プログラム及びＺＡ−ＦＸＩＩ暫定版プログラムについて，新規のプログラムを製作するため，Ｙ_２との間で昭和６３年１２月２０日開発委託契約を締結したことが認められ，右認定を覆すに足りる疎明資料はない。またＹ_１， Ｙ_２がＭＩＣプログラムについても，これを新規のプログラムに変更する旨主張していることは記録上明らかである。してみると，Ｙ_１，Ｙ_２が本件プログラムを複製するあるいは複製するおそれがあるとは認められず，この点でのＸの主張は理由がない」（要約）として，Ｘの申請を却下する決定を平成元年３月３１日にした。
　この決定を不服として，Ｘが東京高裁に抗告したのが本件である。

　一部認容。一部却下。
１）「Ｙらは，本件プログラムはＹ_１の発意に基づいてＹ_１の業務に従事したＸの技術者らが職務上作成したものであるからその著作権はＹ_１に属し，仮にこれが認められないとしても，本件の装置は，Ｙ_１が費用を負担して開発したものでＸはＹ_１の指示に基づきその製造を担当したにすぎないところ，本件プログラムは本件装置のためにのみ作成されたものであるから，Ｙ_１は本件装置をＸから譲り受けたことによって本件プログラムの著作権も譲り受けたというべきであると主張する。しかしながら≪証拠略≫によっても，Ｘの代表取締役であるＡ及び取締役であるＢがＹ_１の業務として本件各プログラムを作成したこと，あるいは，ＸとＹ_１との間で本件プログラムの著作権の譲渡が黙示的にせよ合意されたことについての疎明の心証を得ることはできないから， この主張は採用できない。」
２）「Ｙらが過去においてＲＯＭ装着の装置を頒布等したことは明らかで，将来においても，頒布等をするおそれがあることは，直ちに否定し難い。この点についてＹらは，Ｙら間で締結されたプログラムの開発委託契約書を提出しているが，本件プログラムの著作権を侵害するものでないことが全く疎明されていない以上，単にＹら間においてプログラムの開発契約が締結されたとの一事のみをもって，Ｙらが本件プログラムの複製あるいは翻案をするおそれ等が消滅したと判断するのは早計というべきである。」
３）「ＹらがＣＡ−９プログラムを複製し収納したＲＯＭを回路基盤に装着した各装置を頒布し，又は頒布のための広告若しくは展示をしていることは当事者間に争いがないところ，Ｘは，ＣＡ−９プログラムはＣＡ−７ＩＩプログラムを翻案したものであると主張する。
　しかしながら，あるプログラムがプログラム著作物の著作権を侵害するものと判断し得るためには，プログラム著作物の指令の組合せに創作性を認め得る部分があり，かつ，後に作成されたプログラムの指令の組合せがプログラム著作物の創作性を認め得る部分に類似している事が必要であるのは当然であるが，ＣＡ−７ＩＩプログラムのうちＸが指摘する部分には，指令の組合せに創作性を認め得ることは疎明されていないというべきである。
　すなわち，プログラムはこれを表現する記号が極めて限定され，その体系（文法）も厳格であるから，電子計算機を機能させてより劾果的に一の結果を得ることを企図すれば，指令の組合せが必然的に類似することを免れない部分が少なくないものである。したがって，プログラム著作物についての著作権侵害の認定は慎重になされなければならないところ，≪証拠略≫によれば，コロニーアナライザーＣＡ−９Ａなどの装置においては計測モード切替え，キーボード入力，計測エリア設定，計測及び共有メモリ書込みの機能はすべてハードウエアが行い，ＣＡ−７ＩＩプログラムあるいはＣＡ−９プログラムが相当すべき作業はプリンタ部分（計測データ等が共有メモリに書き込まれるのを待ってこれを読み出し，プリンタ用コードに変換して出力する）のみであること，『本体側よりデータ入力後の処理ルーチン』の指令の組合せは，ハードウェアに規制されるので本来的に同様の組合せにならざるを得ないこと，『プリンタ制作不能時の処理ルーチン』（すなわち，プリンタ待ちの処理ルーチン）は，ＣＡ−７ＩＩプログラムもＣＡ−９プログラムも共に極めて一般的な指令の組合せを採用していること，及びＣＡ−９Ａなどの装置においては４０００Ｈ以降がＲＡＭエリアであるから，サブルーチンのスタックを区切りのよい４１００Ｈにセットすることは常識的であることが一応認められる。なお，プログラムにおける『処理の流れ』自体は，アルゴリズ厶，すなわち著作権法第１０条第３項第３号に規定されている『解法』であって著作物としての保護を受けない部分であるから，プログラムの創作性とは無関係である。
　以上のとおり，ＣＡ−７ＩＩプログラムのうちＸが指摘する部分の指令の組合せに創作性を認めることは困難であることに加え，ＣＡ−７ＩＩプログラムが１２キロバイトであるのに対しＣＡ−９プログラムは７６３バイトであり，しかもＸが両プログラムの類似部分として挙げるのは極めてわずかなバイトにすぎないことをも併せ考えれば，ＣＡ−９プログラムがＣＡ−７ＩＩプログラムを翻案したものであるとの疎明の心証を得ることは到底できない。」「そして，相手方らがＣＡ−９プログラムを複製し収納したＲＯＭを回路基盤に装着したＣＡ−９Ａなどの各装置を頒布し，又は頒布のための広告若しくは展示をしていることは当事者間に争いがないこと前示のとおりである以上，相手方らにおいてＣＡ−７ＩＩプログラムを複製あるいは翻案するおそれ，及び，これを収納したＣＡ−９Ａなどの装置を頒布し，又は頒布のための広告ないし展示をするおそれは，もはや消滅したと考えるのが相当である。」

　判旨は基本的に妥当であると判断する。著作権侵害か否かの判断を著作物の創作性にかからしめた事件は従来から存するが^（１），プログラム著作権侵害か否かの判断を原プログラムの類似個所に創作性が認められるか否かにかからしめた判例としては，恐らくはじめてのケースであり，今後の判断におけるアプローチの仕方として興味あるものといえよう。
（１）判旨１）について
　Ｙらは，Ｙらの発意に基づいてＹ_１の業務に従事したＸの技術者らが職務上作成したものであるから，その著作権はＹ_１に帰属する旨を主張している。しかしながら，外注プログラムの権利が受注者側に原始的に帰属することが原則であることは一般的に認められているところであり^（２），この点に関する判旨は妥当である
。 　次に，著作権が譲渡できることはいうまでもないが^（３），プログラム著作権の譲渡と，プログラムを何らかの形で内蔵した装置等の譲渡とが異なることは，プログラム以外の著作物の場合と同様である^（４）。装置等の譲渡とともに著作権の譲渡をも受けようとするならば，そのことについて，当事者間で何らかの意思表示が必要であって（民法第１７６条），そのことが疎明されない限り，装置等の譲渡をもってそこに組み込まれたプログラムの著作権についても譲渡されたとみることはできない。この点についてのＹらの主張に原審が触れていないことは不具合であって，本決定が明示したことは当然のことといえる。
（２）Ｙら間における開発委託契約の認定について
　Ｙらは過去において，本件プログラムを複製し収納したＲＯＭを回路基盤に装着した装置を頒布等しできたことは事実である。ただ，Ｙらは，本件プログラムの複製は既に中止し新規なプログラムに変更する予定であると主張し，Ｙら間において代替プログラムの開発契約を昭和６３年１２月２０日に締結したことの証拠を提出した。
　原審は，この認定を覆すに足りる疎明資料はないとして，Ｘのプログラムについて保全の必要性を認めなかったのに対し，本決定は，本件プログラムの著作権を侵害するものでないことが全く疎明されていない以上，単にＹら間においてプログラムの開発契約が締結されたとのことのみをもって，Ｙらが本件プログラムの複製あるいは翻案をするおそれ等が消滅したと判断するのは早計というべきである，と判示して，ＺＡ−ＦＭＩＩ，ＺＡ−ＦＸＩＩ，ＭＩＣの頒布等を禁止した。
　本件プログラムは昭和５６年３月，昭和６０年９月，昭和６１年３月に作られたものであって，長いもので８年，短いものでも既に３年を経過しており，プログラム技術の日進月歩の状況を勘案すると変更を余儀なくさせられているとも考えられるが，装置自体を改造するわけではなく，新しいプログラムか，せめて新しいプログラムのアルゴリズムだけでも証拠として提出されていれば別段，単にプログラムの開発委託契約を締結しただけでは，原プログラムが再び複製・翻案されるおそれなしとは判断できない。
（３）プログラムの創作性について
　ＣＡ−７ＩＩとＣＡ−９については，原審，本決定ともに，類似性を認めうる部分について，指令の組み合わせに創作性が認められないから，著作権侵害は生じないと判示している。そこで，このプログラムの創作性について若干の考察を試みなければならない。
　判旨にも示したごとく，ＣＡ−７ＩＩプログラム全体の創作性が認められず，ＣＡ−７ＩＩプログラムが著作物たり得ないと判示しているわけではない。あくまでも，Ｘが指摘する部分には指令の組み合わせに創作性が認められないということである。そして，Ｘの指摘する部分とは，Ｘの主張からも明らかなとおり，本体側よりデータ入力後の処理ルーチンである。この処理ルーチンはＣＡ−７ＩＩプログラム全体からみれば，ごく一部であろうと思われる。Ｘが同ルーチンのみについて主張したわけは，同ルーチンがＣＡ−７ＩＩプログラムにおいては主要な部分でないためにほかならないと考えられる。ＺＡ−ＦＭＩＩ，ＺＡ−ＦＸＩＩおよびＭＩＣ各プログラムについては， ＲＯＭをそのまま用いているから，著作権を侵害されたことを疎明するに，オブジェクトコードをソースコードに変換して法廷で開示するを要しなかったが，ＣＡ−７ＩＩプログラムについては， Ｙらが部分的に変更してＣＡ−９プログラムとして使用したために，著作権侵害を疎明するにあたり，オプジェクトコードをソースコードに変換しなければならないが，ＣＡ−７ＩＩプログラムの主要な部分については，ソースコードを法廷で開示することを避けたかったがために，処理ルーチンについてのみオブジェクトコードをソースコードに変換して，その創作性を明らかにせんと試みたものと推察できる。かかるが故に，本判例は，プログラム著作物についての著作権侵害事件における法廷での技術に関するノウハウあるいは企業秘密の開示という問題も暗に示しているとみることもできる。
　この点については後述するとして，まず，ＣＡ−９プログラムがＣＡ−７ＩＩプログラムを翻案したものに当たるか否かの判断について，ＹらからのＸへのアクセスがあったか否かを判断するのではなく，ＣＡ−７ＩＩプログラムの処理ルーチンについての創作性の有無にかからしめた点は原審，本決定ともに共通しており，本件の場合は妥当なアプローチである。
　一般に，著作物の創作性については，作品になんらかの知的活動の成果つまりクリエーティブなものが存すること^（５），あるいは，著作者の個性が著作物の中になんらかの形であらわれていれば足りる^（６）と解されているが，プログラムの創作性については，通常のエンジニアであるならば容易に作成しうるようなものは保護すべきでなく，創作性の概念の中に，特許法における進歩性のような考え方を導入する必要があり，そうしないと，他の技術保護法との比較上，平仄のあわない極めて不都合な結果となる^（７）とか，何らかの質的な創作性が必要であろうとかいわれている。だとすれば，プログラムの創作性有無の判断に際し勘案されるべき進歩性あるいは質的創作性とは，どのようなものであり，どの程度要求されるかが問題となるが，現在のところまだ明らかでない。本決定も，創作性判断の基準を示しているわけではなく，単に，ＣＡ−７ＩＩあるいはＣＡ−９プログラムが相当すべき作業はプリンタ部分のみであって，「本体側よりデータ入力後の処理ルーチン」の指令の組み合わせはハードウェアに規制されるので本来的に同様の組み合わせにならざるを得ないこと，「プリンタ制作不能時の処理ルーチン」は，ＣＡ−７ＩＩ，ＣＡ−９プログラムともに極めて一般的な指令の組み合わせを採用していること等を理由に，ＣＡ−７ＩＩ処理ルーチンの創作性が認められないとしているのみである。
　わが国著作権法第２条第１項第１号は「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」が著作物であることを規定している。プログラムは学術的思想を創作的に表現したものに当たることは，昭和６０年６月１４日法律第６２号による法改正前の判例でも示されているとおりである^（８）。また，オペレーティング・システムについても，著作権法上の保護の対象となることについても，上記法改正による改正法が適用される前の事件であるが，東京地判昭和６２年１月３０日で明示されている。同判決は，パーソナル・コンピュータ用のオペレーティング・システムについて「本件著作物は，プログラムの構成，ルーチン，サブルーチンの活用法，組合せ方法等につき，プログラム言語に関する高度な専門的知識を駆使して作成されており，プログラム作製者の学術的思想が表現されたものであるので，学術の範囲に属する著作物ということができる」と判示した^（９）。本件ＣＡ−７ＩＩプログラムのうちＸが指摘する部分については，極めて一般的な指令の組み合わせを採用しているから，プログラム言語に関する高度な専門的知識を駆使して作成されたものとはいえず，創作性が認められないということのように解される。ＣＡ−７ＩＩプログラムの創作性が認められなければ，保護されるべき著作権の生ずる余地はないのであるから，たとえＸが翻案権侵害を主張したとしても，翻案については言及する必要はないようにも考えられる。それをあえて翻案についても言及したわけは，Ｘが示したソースコードがＣＡ−７ＩＩプログラム中の一部のみであって，その点についての創作性の否定だけではＹらがＣＡ−７ＩＩプログラムの著作権を侵害していない理由として不十分な面があるのではないかとの懸念があったものと推測できる。
　この点に関しては，現在，東京地裁に懸案中の本件プログラムの著作権侵害による損害賠償請求事件に対する判決が待たれるところである。
　いずれにしても，コンピュータが極めて一般的に使用されるようになった今日，近い将来におけるニューロ・コンピュータの登場を斟酌すると， コンピュータ・プログラムの創作性について改めて検討すべき時期にきているように思われる。
　最後に，プログラム著作物についての著作権侵害事件における法廷での技術に関するノウ・ハウ，あるいは企業秘密の開示という問題に若干触れてみたい。この問題はプログラム著作物に限られるわけではなく，技術に関する権利侵害事件に共通した問題である。
　特許や実用新案にかかる権利に関する事件，ノウハウに関する契約とその違反や製造物責任に関する事件の裁判においては，ノウハウや企業秘密になっている技術の開示を迫られる場合が少なくない。これは当事者にとっては極めて不具合なことであって，裁判を避けようとする方向に向くことも考えられる。その一つの表れとして、最近，法工学（Ｆｏｒｅｎｓｉｃ Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ）なる学際領域においては，現在のところ，主として製造物責任について，法律的知識をもった技術者が仲裁人となって，裁判によらず，仲裁によって問題を解決する方策が検討されつつある。この傾向は製造物責任のみにとどまらず，特許やノウハウ，場合によってはプログラム著作権にも及ぶことが考えられ，その波はわが国へも少なからぬ影響を及ぼすようになるかもしれない。
　しかしながら，仲裁はあくまでも仲裁であって，法廷における法律判断を回避することになる。法廷における企業秘密の開示という困難な問題を直接解決したことにはならない。今後さらなる検討が重ねられるべき重要な問題の一つであろう。